Überhöhte Maklerprovision zu Lasten des Vorkaufsberechtigten nicht wirksam.

Die Bestimmung des § 655 BGB ist nicht über ihren Wortlaut hinaus auf andere
Arten vom Maklerverträgen anzuwenden.
Ist die Zahlung einer unüblich hohen Maklerprovision im Kaufvertrag zwischen dem
Verkäufer und dem Käufer vereinbart und ist der Vorkaufsberechtigte im Falle der
Ausübung des Vorkaufsrechts deshalb nicht verpflichtet, die Maklerprovision in der
vereinbarten Höhe nach § 464 Abs. 2 BGB zu erstatten, besteht für den
Vorkaufsberechtigten auch keine Verpflichtung, eine auf die übliche Höhe reduzierte
Maklerprovision zu zahlen.

BGH, Urteil vom 12.05.2016, I ZR 5/15

Sachverhalt

Zwei Söhne beerben ihre Mutter zu gleichen Teilen. Der Nachlass ist ein Hausgrundstück. Ein
Bruder beauftragt den Makler, für seinen hälftigen Anteil einen Käufer zu suchen. Der Makler
vermittelt einen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von € 260.000,00. Im Kaufvertrag wird im
Rahmen eines Vertrages zu Gunsten Dritter dem Makler ein Honorar in Höhe von € 29.750,00
für Beratung, wirtschaftliche Aufbereitung und Verkauf vom Käufer versprochen, mit der
Maßgabe, dass das Honorar im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts ebenfalls verdient und
vom Vorkaufsberechtigten zu zahlen sei. Der weitere Erbe und Bruder des Verkäufers übt sein
gesetzliches Vorkaufsrecht aus. Er zahlt die Provision nicht und wird vom Makler gerichtlich in
Anspruch genommen.

Entscheidung

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der BGH bestätigt diese Entscheidung und
führt aus: Zwar sei die Pflicht zur Zahlung der Provision auch Bestandteil des aufgrund der
Ausübung des Vorkaufsrechts mit dem Bruder des Verkäufers zustande gekommenen
Kaufvertrages. Weil aber die getroffene Provisionsvereinbarung unüblich hoch sei, sei weder
in der im Kaufvertrag vereinbarten Höhe noch in Höhe des üblichen Provisionssatzes ein
Anspruch für den klagenden Makler entstanden. Die Provisionszahlungsverpflichtung des
Vorkaufsberechtigten setzt nach § 464 Abs. 2 BGB voraus, dass sie Bestandteil des
Hauptvertrages, d.h. des Kaufvertrages, zwischen Verkäufer und Erstkäufer ist. Der bloße
Maklervertrag des Erstkäufers mit dem Makler reiche für die Geltendmachung des
Provisionsanspruchs gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht aus.
Der im notariellen Kaufvertrag vereinbarte Vertrag zu Gunsten Dritter entspricht dem
Erfordernis und könnte zu einer Provisionszahlungsverpflichtung des Vorkaufsberechtigten
führen. Allerdings hält sich die Regelung im vorliegenden Fall nicht im üblichen Rahmen; sie
gehört deshalb wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag und verpflichtet den
Vorkaufsberechtigten nicht. Bei einer unüblich hohen Maklerprovision kommt mit der
Ausübung des Vorkaufsrechts der Kaufvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten zustande, nicht
aber hinsichtlich der Maklervereinbarung, die im Kaufvertrag mit dem Erstkäufer
ausgehandelt war.
Das Landgericht war bei seiner Berechnung der Provision davon ausgegangen, dass bei dem
in Berlin erfolgten Verkauf eine Provision von 6 % nebst Umsatzsteuer üblich sei. Die im
Kaufvertrag vereinbarte Provision übersteigt – so der BGH – damit das übliche Maß und wird
auch nicht durch zusätzliche Leistungen des Maklers gerechtfertigt. Sowohl die Erstellung
einer Mieterliste sowie eines Verkaufswertgutachtens und die Beschaffung des Grundrisses
gehören zu den typischen Leistungen des Maklers und rechtfertigen keine Erhöhung der
Provision. Eine Herabsetzung der Maklerprovision auf einen üblichen Betrag in entsprechender
Anwendung des § 655 BGB kommt nicht in Betracht. Diese Norm kann nicht, auch nicht in
analoger Anwendung, auf alle Grundstücksmaklerverträge Anwendung finden, sondern gilt
ausschließlich für die Vermittlung von Dienstverträgen.

Fazit

Warum nur dann ein Vertrag zu Gunsten Dritter wesensgemäß zum Kaufvertrag gehören soll,
wenn die regional übliche Provisionshöhe vereinbart ist, wird nicht weiter erörtert.
Grundsätzlich gilt für die Höhe der Vergütung, dass sie zwischen Makler und Käufer vereinbart
wird. Nur wenn eine Vereinbarung zur Höhe fehlt, kann gemäß § 653 BGB der übliche Lohn
als vereinbart angesehen werden. Eine Provisionsvereinbarung wird dann unwirksam sein,
wenn sie sittenwidrig ist. Der BGH geht darauf, ob eine Provision von ca. 11,05 % bei einem
örtlich üblichen Provisionssatz von 7 % sittenwidrig ist, nicht ein. Er lässt es vielmehr bei der
Feststellung, dass bei einer über dem örtlich üblichen Provisionssatz liegenden Provision der
Vertrag zu Gunsten Dritter nicht mehr wesensgemäß zum Kaufvertrag, den der
Vorkaufsberechtigte mit dem Verkäufer schließt, gehört. Dem Vorkaufsberechtigten wird
damit ein umfangreicherer Schutz gegenüber einer über dem üblichen Provisionssatz liegende
Vereinbarung gewährt, als dem Erstkäufer.