Deklaratorische Maklerklausel: Keine Kostenschuld des Maklers bezüglich Notargebühren für einen Beurkundungsentwurf

1. Die Belastung des vermittelnden Maklers mit einem prozentualen Anteil der angefallenen notariellen Entwurfsgebühr – in der Höhe der im Innenverhältnis mit den Auftraggebern vereinbarten Courtage – führt zu einer Vermischung des Schuldverhältnisses aus dem Maklervertrag mit der öffentlich-rechtlichen Kostenschuld dem Notar gegenüber und findet gebührenrechtlich keine gesetzliche Grundlage im GNotKG.
2. Anteilige Notargebühren für den Entwurf eines Wohnungskaufvertrages, der letztlich nicht beurkundet wird, können nicht dem Makler auferlegt werden, nur, weil eine deklaratorische Maklerklausel in dem Entwurf enthalten war.

OLG Schleswig, Beschluss vom 11.01.2023; 9 Wx 15/22

Sachverhalt

Der Makler war von der Verkäuferin beauftragt, einen Käufer für ihre Wohnung zu suchen. Nachdem eine Kaufinteressentin gefunden war, beauftragte der Makler den Notar mit der Vorbereitung eines Kaufvertragsentwurfs. In dem Schreiben des Maklers an den Notar heißt es u.a.:

„Auftraggeber für die Erstellung des Kaufvertragsentwurfs ist die Käuferin… .

Die Vertragsparteien halten fest, dass dieser Vertrag durch die Vermittlung der Firma W zustande gekommen ist. Die Käuferin hat sich außervertraglich verpflichtet, an die Firma W die vereinbarte Vermittlungsgebühr in Höhe von 2,5 % des Kaufpreises zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen. Der Verkäufer hat sich außervertraglich verpflichtet, an die Firma W die vereinbarte Vermittlungsgebühr in Höhe von 2,5 % des Kaufpreises zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen. (…) Die Vermittlungsgebühr ist mit Abschluss des Kaufvertrages verdient und zur Zahlung fällig.“

Der Notar fertigte den notariellen Kaufvertragsentwurf, in dem es unter § 3 (deklaratorische Maklerklausel) wie folgt heißt:

„Der Notar hat darauf hingewiesen, dass diese Klausel auf Wunsch des Maklers aufgenommen wurde und weder eine Geschäftswerterhöhung zur Folge hat noch zu einer Erweiterung der Verpflichtungen aus dem jeweiligen Maklervertrag oder zum Verzicht auf Einwendungen führt, jedoch Beweislastwirkung zum Vorteil des Maklers hinsichtlich der hier erklärten Umstände hat.“

Der Kaufvertragsentwurf wurde bei dem Notar nicht beurkundet. Der Notar stellte dem Makler einen Betrag von 122,90 € in Rechnung. In dem Anschreiben zu der Rechnung heißt es:

„„….abzüglich des durch die Vertragsbeteiligten zu zahlenden anteiligen Betrages in Höhe von 94,05 %, mithin 2.335,05 € verbleibt ein durch Sie zu tragender prozentualer Anteil in Höhe von 122,90 € (…). Ich betrachte den Makler, der um die Aufnahme einer Maklerklausel bittet, als einen Urkundsersuchenden wie jeden anderen auch, soweit dies nicht im Auftrag einer der Kaufvertragsparteien erfolgt. Die Höhe des Gebührenanteils entspricht dem Verhältnis der Courtage zum Kaufpreis … . Die rein deklaratorische Maklerklausel führt nicht zu einer Erhöhung des Gegenstandswertes insgesamt.“

Der Makler beantragt beim Landgericht Kiel die Abänderung der Notarkostenrechnung. Das Landgericht Kiel hebt die Kostenrechnung des Notars auf. Hiergegen wendet sich der Notar mit seiner Beschwerde an das OLG Schleswig.

Entscheidung

Das OLG weist die Beschwerde als unbegründet zurück und führt aus, dass dem Auftrag, eine Maklerklausel in den Kaufvertragsentwurf einzufügen, kein gebührenpflichtiges Geschäft zugrunde liegt. Der Makler habe weder den Entwurf des Maklervertrages veranlasst, noch einen Beurkundungsauftrag erteilt. Der Makler habe vielmehr in seinem Schreiben an den Notar deutlich gemacht, dass Auftraggeber für die Erstellung der Kaufvertragsentwürfe die Käuferin sei.

Durch den Auftrag, die Maklerklausel in den Kaufvertragsentwurf aufzunehmen, habe der Makler auch keine zusätzlichen Kosten veranlasst. Der Notar selbst habe hierauf in § 3 des Kaufvertragsentwurfs hingewiesen. Der Makler sei auch nicht Auftraggeber des gebührenpflichtigen Kaufvertragsentwurfs, sondern habe in Vertretung der Kaufinteressentin gehandelt. Die Willenserklärung des Maklers sei damit einheitlich darauf gerichtet, dass der Notar einen notariellen Kaufvertragsentwurf fertige. Da nur diese Willenserklärung kostenauslösend gewesen sei, könne kostenrechlich keine Aufspaltung in eine auf die Entwurfstätigkeit gerichtete Willenserklärung und eine bezüglich der Einführung einer Maklerklausel erfolgen.

Fazit

Die Aufnahme von konstitutiven oder deklaratorischen Maklerklauseln in den notariellen Kaufvertrag stößt bei Notaren vereinzelt auf Zurückhaltung. Es ist deshalb Aufgabe des Maklers, von den Kaufvertragsparteien das Einverständnis dahingehend zu erhalten, dass die Maklerklausel Bestandteil des Kaufvertrages werden soll und damit auch in den notariellen Kaufvertragsentwurf aufgenommen wird. Vorliegend wurde der Kaufvertragsentwurf nicht beurkundet, so dass kostenauslösend die Rücknahme des Beurkundungsauftrages war, nachdem der Notar bereits einen notariellen Kaufvertragsentwurf gefertigt und diesen an die Urkundsbeteiligten versandt hatte. Auch diese Rücknahme rechtfertigt nicht eine Aufsplittung der Notarrechnung in eine Entwurfsgebühr einerseits und eine Gebühr für die Aufnahme der Maklerklausel andererseits.