Zum Provisionsanspruch bei Abschluss des Kaufvertrages durch eine GbR, deren Mitgesellschafter der Maklerkunde ist

Wird der vom Makler nachgewiesene Kaufvertrag nicht vom Maklerkunden, sondern von einer GbR abgeschlossen, deren Gesellschafter der Maklerkunde und sein Sohn sind, so bleibt der Maklerkunde Provisionsschuldner des Maklers. Den Maklerkunden steht bei widersprüchlichen, rechtsmissbräuchlichen Verhalten kein Zurückbehaltungsrecht der Provision zu, wenn der Makler die Provisionsrechnung nicht an ihn, sondern an die GbR stellt.

OLG Naumburg, Hinweisbeschluss vom 10.07.2024; 7 U 28/24 sowie
Beschluss vom 23.08.2024; 7 U 28/24

Sachverhalt

Der Makler weist dem Interessenten ein Gewerbegrundstück provisionspflichtig nach. Das Objekt wird gemeinsam besichtigt. Der Makler weist den Insolvenzverwalter als Verkäufer nach. Der Kaufvertrag wird geschlossen zwischen dem Insolvenzverwalter und einer GbR, deren Gesellschafter der Maklerkunde und sein Sohn sind. Im Kaufvertrag heißt es unter Ziffer XI:

„Dieser Vertrag ist vermittelt durch die Firma X in Hamburg. Der Käufer bestätigt, dass dem Makler aus dem mit ihm getroffenen Maklervertrag die vereinbarte Provision gegen ihn zusteht. Jegliche Haftung des Maklers für die Richtigkeit der Angaben des übersandten Energieausweises wird hiermit ausgeschlossen.“

Der Makler schickt seine Provisions-Rechnung über 21.450,00 € an die GbR. In dem sich anschließenden Gerichtsverfahren, in dem nur der Maklerkunde auf Zahlung in Anspruch genommen wird, macht dieser unter anderem auch geltend, dass ihm ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Erhalt einer (nur) an ihn gerichteten Rechnung zustehe.

Entscheidung

Dies sieht das Landgericht Dessau-Roßlau nicht so; es gibt der Klage des Maklers gegen den Maklerkunden statt. Auf die Berufung des Maklerkunden erfolgt der Hinweisbeschluss des OLG Naumburg vom 10.07.2024, in dem das OLG ausführt, dass der Maklervertrag mit dem Beklagten zustande gekommen ist. Dieser habe auf Aufforderung des Maklers dessen AGB und Widerrufsbelehrung sowie das vollständige Exposé mit „Außencourtage“ von 6,5 % auf den Nettokaufpreis heruntergeladen und nachfolgend eine Besichtigung des Objekts durchgeführt sowie Name und Anschrift des Insolvenzverwalters vom Makler erhalten.

Der Beklagte hat, wie das OLG ausführt, mit dem Abschluss des Kaufvertrages wirtschaftlich den Erfolg erzielt, den er mit der Beauftragung des Maklers erzielen wollte. Eine Kongruenz zwischen dem vom Makler nachgewiesenen Vertrag und dem tatsächlich zustande gekommenen Vertrag kann im Einzelfall vorliegen, wenn zum Beispiel der Auftraggeber statt des vorgesehenen Alleineigentums das nachgewiesene Grundstück nur zur ideellen Hälfte erwirbt. Dabei sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls maßgebend. Liegt eine enge wirtschaftliche und persönliche Bindung des Maklerkunden zu dem Käufer vor, so soll der Maklerkunde nach der Rechtsprechung des BGH nicht die Vorteile, die sich aus der Tätigkeit des von ihm beauftragten Maklers ergeben, für sich in Anspruch nehmen, die damit verbundenen Nachteile, das heißt die Zahlung eines Maklerlohns jedoch ablehnen können. Da vorliegend der Beklagte an dem abgeschlossenen Geschäft selbst weitgehend beteiligt war und zwischen ihm und der kaufenden GbR eine feste, auf Dauer angelegte, familiäre und gesellschaftsrechtliche Bindung gegeben ist, ist der Maklerlohn bereits mit Abschluss des Kaufvertrages fällig geworden.

Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil er keinen Anspruch auf eine den Anforderungen von § 14 UStG genügende Rechnung hat, das heißt eine Rechnung, die ihn als Leistungsempfänger ausweist und nicht die GbR. Der Beklagte hat sich dem Makler gegenüber widersprüchlich verhalten, indem er den Kaufvertrag im Namen der GbR abschloss und darin der Regelung zustimmte, dass dem Kläger die vereinbarte Provision gegenüber der GbR zustehe. Dieses widersprüchliche Verhalten ist nach Auffassung des OLG rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagte persönlich bzw. als persönlich haftender Gesellschafter die Provision zahlen muss und der klagende Makler – wenn auch nicht in der zutreffenden Funktion – eine Rechnung gelegt hat. Der Kläger wird benachteiligt, weil er den Fiskus in jedem Fall aus der an die GbR gerichteten Rechnung gemäß § 14c Abs. 2 S. 2 UStG haftet. Mit Beschluss vom 23.08.2027 weist das OLG Naumburg die Berufung entsprechend zurück.

Fazit

Wird der vom Makler vermittelte Vertrag nicht vom Maklerkunden, sondern von einem Dritten, der wirtschaftlich und/oder persönlich mit dem Maklerkunden verbunden ist, abgeschlossen und ist davon auszugehen, dass der Maklerkunde mit dem tatsächlich abgeschlossenen Kaufvertrag wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt wie mit dem angestrebten Maklervertrag, muss der Makler bei Rechnungsstellung sorgfältig prüfen, wer Schuldner der Provision ist.