Provisionsanspruch des Maklers bei Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB

1. Ist im notariellen Kaufvertrag ein Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision durch den Käufer im Rahmen eines echten Vertrages zu Gunsten des Maklers vereinbart, hat der Vorkaufsberechtigte nach Ausübung des Vorkaufsrechtes diese Verpflichtung gegenüber dem Makler zu erfüllen, soweit es sich bei der Provisionsregelung nicht um einen „Fremdkörper“ im Kaufvertrag handelt.
2. Die Maklerklausel ist keine Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß §§ 307 ff. BGB.

Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 26.09.2023; 1 U 100/22

Sachverhalt

Die Verkäufer veräußern ein Mehrfamilienhaus unter Einschaltung eines Maklers. Im Kaufvertrag heißt es u. a.:

„(….) Die Maklercourtage in Höhe von 6,25 % des Kaufpreises inkl. Umsatzsteuer zahlt allein der Erwerber an den vermittelnden Makler; sie ist mit Abschluss dieses Vertrags verdient und fällig. Dem Makler steht ein unmittelbarer Anspruch gegen den Erwerber nach § 328 BGB zu. (…) Bei der Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Ausübende zur Übernahme der Maklerprovision verpflichtet. Diese erkennt den Anspruch mit der Ausübung des Vorkaufsrechts an. (…)“

Die Stadt Hamburg übte ihr Vorkaufsrecht gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB aus. Die Provisionszahlung lehnte die Stadt ab mit der Begründung, die Vertragsbestimmungen zur Provision seien für sie nicht bindend, weil diese nicht wesensgemäß zum Kaufvertrag gehörten, sondern einen sog. „Fremdkörper“ im Kaufvertrag darstellten. Im Übrigen handele es sich bei der Maklerklausel um eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung.

Entscheidung

Das Landgericht Hamburg und das Hanseatische Oberlandesgericht haben der Provisionsklage stattgegeben und wie folgt ausgeführt:

Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts wird nach der Rechtsprechung des BGH zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem vorkaufsverpflichteten Verkäufer ein selbstständiger Kaufvertrag neu begründet mit dem Inhalt, wie er zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Erstkäufer abgeschlossen war. Hat nach dem Erst-Kaufvertrag der Käufer die Provision an den Makler zu zahlen und ist im Kaufvertrag ein als selbstständiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch des Maklers begründet, ist der Vorkaufsberechtigte zur Zahlung der Maklercourtage verpflichtet. Dies gilt nach der Rechtsprechung nur dann nicht, wenn die Maklerklausel sich als „Fremdkörper“ im Kaufvertrag darstellt und nicht wesensgemäß zum Kaufvertrag gehört.

Bei der im zu entscheidenden Fall im Kaufvertrag vereinbarten Maklerklausel handelt es sich nach der Entscheidung des OLG nicht um einen Fremdkörper. Zwischen dem Makler und dem Erstkäufer war ein Maklervertrag vereinbart, der Makler hatte Maklerleistungen erbracht, die Provision hielt sich in dem in Hamburg üblichen Rahmen in Höhe von 6,25 % des Kaufpreises einschließlich Mehrwertsteuer. Die Maklerklausel des vorliegenden Kaufvertrags ist darüber hinaus auch nicht als AGB anzusehen und gemäß den §§ 307 ff. BGB unwirksam. Sie ist vielmehr als Individualvereinbarung vom Notar entworfen nach einem in seiner Praxis gebräuchlichen Muster. Damit „stellt“ der Makler als Vertragspartei des Erst-Kaufvertrages nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB eine formularmäßige Vertragsbedingung, sondern macht sich bei dem Abschluss des Vertrages nur den vom Notar für diesen Einzelfall vorgeschlagenen Regelungswortlaut zu Eigen.

Fazit

Die Rechtsprechung des BGH zum eigenständigen Maklerlohnanspruch, wenn im Kaufvertrag die Maklerklausel mit einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter enthalten ist, dürfte inzwischen als gefestigt gelten. Ausnahmen werden danach nur dann bejaht, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belastetes Grundstück oder im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird. Gleiches soll auch gelten, wenn die vereinbarte Maklerprovision überhöht ist und sich nicht im üblichen Rahmen hält. Doch trotz dieser durch den BGH entwickelten allgemeinen im Immobilienrecht bekannten Grundsätze verweigern vorkaufsberechtigte Gemeinden immer wieder die Provisionszahlung, sodass der Makler seinen berechtigten Anspruch erst im gerichtlichen Wege durchsetzen kann.