Aufwendungsersatz-Vereinbarung im Formularvertrag Die Vereinbarung zum Ersatz absehbarer konkret anfallender Aufwendungen im Formularvertrag ist zulässig. Unzulässig ist eine Vereinbarung zum Aufwendungs­ersatz jedoch dann, wenn dieser pauschaliert ist und sich etwa an einem Bruchteil der Provision orientiert.

AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 18.03.2021; 23 C 112/20

Sachverhalt

Der beklagte Verkäufer eines Grundstücks beauftragt den klagenden Makler, Kaufinteressen­ten nachzuweisen oder einen Kaufvertragsabschluss zu vermitteln. Der Verkäufer soll nach dem Vertrag keine Provision zahlen. Für den Fall des Nichterfolgs wird im Vertrag ein Aufwen­dungsersatz vereinbart. Hierzu heißt es in § 3:

„Aufwendungen für Werbemaßnahmen, Exposés, Reisen, Postgebühren, Fotokopien etc. sind dem Makler bei tatsächlicher Entstehung zu ersetzen. Das gilt auch für den Fall, dass die Maklerdienste innerhalb der Laufzeit des Vertrages nicht erfolgreich sind. Der Stundenaufwand wird mit 50,00 € zzgl. 19 % Umsatzsteuer berechnet. Der Nach­weis eines geringeren Aufwandes bleibt dem Auftraggeber unbenommen.“

Der Makler verlangt für die Bearbeitung von 95 Kundenkontakten, Durchführung von Reisen sowie Auslagen 3.817,32 €.

Entscheidung

Die Klage wird abgewiesen. Die Parteien haben, wie das Gericht ausführt, einen Maklervertrag abgeschlossen. Die auf 0,00 € gesetzte Provision der Maklervergütung lasse keine Auslegung dahingehend zu, dass der Aufwendungsersatz – anstelle der eigentlichen Provision – die Ver­gütung im Sinne eines Dienstvertrages gemäß § 611 Abs. 1 BGB beinhalten soll. Aufwen­dungsersatz sei keine Gegenleistung für Dienste, sondern solle Vermögensopfer ersetzen.

Da der Aufwendungsersatz auch für den Fall des Nichterfolgs vereinbart war, ist er nicht als Vergütung anzusehen. Dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages gemäß § 652 BGB widerspricht eine erfolgsunabhängige Provision. Zulässig ist in Formularverträgen nur die Ver­einbarung absehbarer konkreter Aufwendungen, soweit sie nicht pauschaliert am Bruchteil der Provision orientiert sind. § 3 des Vertrages knüpft nach Auffassung des Gerichts nur scheinbar an den tatsächlichen Aufwand des Maklers, wirkt tatsächlich aber wie eine erfolgsunabhängige Provision. Die Festsetzung des betragsmäßigen Stundenaufwands sei als erfolgsunabhängige Vergütung anzusehen, die für den Verkäufer nicht absehbar ist. Der Stundenlohn stehe im Widerspruch zu dem maklervertraglichen Aufwendungsersatz, da die daraus resultierenden Zahlungsverpflichtungen für den Verkäufer kaum zu übersehen seien. Die eigenverantwort­liche Maklertätigkeit entspricht zwar dem Leitbild des Maklervertrages, ist aber gemäß § 652 BGB zugleich mit dem Tragen des „Produktionsrisikos“ durch den Makler fest verbunden. Hier­zu stehe es im Widerspruch, wenn das Produktionsrisiko auf den Verkäufer verschoben werde. Vorliegend behauptet der Makler, mit 91 Interessenten verhandelt zu haben und möchte die hierfür behaupteten Stunden nach dem vereinbarten Stundensatz abrechnen. Dem Verkäufer werde damit nicht nur die allgemeine Maklertätigkeit erfolgsunabhängig berechnet, er habe auch keine Möglichkeit, den Umfang vorher abzufragen oder einzugrenzen.

Fazit

Die Entscheidung liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung. Das Gericht verneint vor­liegend den Abschluss eines Dienstvertrages und verlangt, dass das sogenannte Produktions­risiko, das heißt die nach § 652 BGB erforderliche Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit, beim Makler verbleibt. Die Vereinbarung eines Stundensatzes, dessen Zahlung erfolgsunabhängig erfolgen soll, wird wegen der fehlenden Nachprüfbarkeit und Voraussehbarkeit als nichtig an­gesehen.

Das Urteil zeigt die Eingrenzung des jedenfalls formularmäßig zu vereinbarenden Aufwen­dungsersatzes und bestätigt die Rechtsprechung des BGH, wonach in AGB nur die konkret entstandenen materiellen Aufwendungen in Rechnung gestellt werden können.