Zu den Voraussetzungen der unechten Verflechtung

1. Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit ist kein hinreichend konkretisierbares
   Kriterium, das eine Institutionalisierung in dem Sinne bewirkt, dass der Makler
   generell als nicht mehr geeignet erscheint, seine Pflichten dem gesetzlichen
   Leitbild entsprechend zu erfüllen.
2. Der Makleralleinauftrag mit Tätigkeitsverpflichtung führt nicht zu einer
   provisionsschädlichen unechten Verflechtung mit einer Vertragspartei.

OLG Hamburg, Hinweis gem. § 522 II ZPO vom 27.10.2011, 14 U 78/11

Sachverhalt

Der Eigentümer einer größeren Wohnungsanlage in exklusiver Bauausstattung beauftragt im
Rahmen eines Alleinauftrages den Makler, Mietinteressenten nachzuweisen bzw. Mietverträge
zu vermitteln. Die abgeschlossenen Mietverträge enthalten in § 31 eine Regelung zu Gunsten
des Maklers, wonach der Mieter sich verpflichtet, an den Makler eine Provision von zwei
Monatsmieten zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Der Mieter zahlt die Provision. Später
verlangt der Mieter Rückzahlung der Provision mit der Begründung, der Makler sei mit dem
Vermieter verflochten. Dabei bezieht sich der Mieter auf ein Urteil des Schleswig-
Holsteinischen OLG vom 22.01.2010, Az. 14 U 81/09. Der Makler hatte gegenüber einem
weiteren Mieter, der die Provision nicht zahlte, Klage erhoben. Das Schleswig-Holsteinische
OLG hatte die Klage des Maklers abgewiesen mit der Begründung, der Makler sei mit dem
Vermieter / Eigentümer verflochten. Das Gericht stützte den Vorwurf der unechten
Verflechtung darauf, dass der Makler sein Büro auf dem Gelände des Vermieters gehabt habe
und wirtschaftlich abhängig vom Vermieter sei, weil der Vermieter der einzige Maklerkunde
des Maklers gewesen sei. Der Makler habe mit dem Vermieter einen Alleinauftrag geschlossen
und stehe zu dem Vermieter in einem handelsvertreterähnlichen Verhältnis, weil er für den
gesamten Wohnpark beauftragt sei und nicht nur Erst-Mietverträge, sondern auch
Folgeverträge vermittle. Der Makler verfüge über kein eigenes Maklerfirmenschild und habe
auf der Internetseite Immobilienscout24.de nicht als eigenständiger Makler firmiert.

Entscheidung

In seinem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 27.10.2011 verneint das Hanseatische
Oberlandesgericht eine unechte Verflechtung und führt aus: „Eine bloße wirtschaftliche
Abhängigkeit sei kein hinreichend randscharfes und konkretisierbares Kriterium, das eine
Institutionalisierung in dem Sinne bewirke, dass der Makler generell nicht geeignet erscheine,
seine Pflichten entsprechend dem gesetzlichen Leitbild zu erfüllen.“ Solche Abhängigkeiten
werden gerade bei Maklern vorkommen, die am Beginn ihrer Berufstätigkeit stehen. Auch der
Alleinauftrag, der eine Tätigkeitsverpflichtung des Maklers enthalte, begründe keine unechte
Verflechtung. Aus dem Alleinauftrag werde der Makler nicht einseitig auf das rechtliche
Interesse des Vermieters verpflichtet. Die Situation ändere sich auch nicht dadurch, dass
Makler und Eigentümer über einen längeren Zeitraum und – wie vorliegend – bei der
Vermarktung von 57 Mietwohnungen zusammenarbeiten (wollen). Daraus erwachse nicht
mehr als die allgemeine Gefahr, dass wegen der Lukrativität eines solchen Maklerauftrages
die faktische Versuchung für den Makler steige, seinen Großkunden nicht zu verprellen. Es
fehle aber an einer verbindlichen Festlegung auf das Interesse des Vermieters, wie sie etwa
beim Handelsvertreter in Weisungsgebundenheit anzunehmen wäre. Soweit es wegen der
Bindung an einen Großkunden im Einzelfall zu Pflichtverstößen komme, sei Abhilfe über
entsprechende Schadensersatzansprüche zu schaffen.

Der Umstand, dass der Makler sein Büro auf dem Vermittlungsgelände betrieben habe, diene
der sachgerechten Durchführung des Projekts und führe nicht zu einer verbindlichen
Festlegung auf das Interesse des Vermieters. Da der Makler keine Befugnis hatte, für den
Vermieter rechtsverbindlich Mietverträge abzuschließen, sei es zu einem
provisionsschädlichen Gleichlauf im Willensbildungsprozess von Vermieter und Makler nicht
gekommen.

Fazit

Aufgrund des Hinweises des Hanseatischen Oberlandesgericht hat der Mieter die Berufung
zurückgenommen.

Gerade bei vom Makler zu vermarktenden Großobjekten entsteht häufig für Mieter der
Eindruck, zwischen Makler und Mieter bestehe eine provisionsschädliche Verbindung. Das
HansOLG hat anhand der Einzelumstände unter Berücksichtigung des Makleralleinauftrages
mit Tätigkeitsverpflichtung des Maklers überzeugend herausgearbeitet, dass es an einer
institutionalisierten Bindung fehlt. Es reicht nicht aus, dass der bloße Anschein einer
Verflechtung vorliegt, dadurch, dass der Makler etwa sein Büro auf dem Firmengelände hat
bzw. wirtschaftliche Beziehungen zum Vermieter unterhält. Da gerade die unechte
Verflechtung wegen der Einzelfallrechtsprechung des BGH nicht immer scharf abzugrenzen ist,
kommt dem Hinweis des OLG über den Einzelfall hinaus weitreichende Bedeutung zu.