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Breiholdt Voscherau
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Provisionsrückzahlungsverlangen des Käufers vom BGH zurückgewiesen

BGH, Urteil vom 20.11.2008, Aktenzeichen III ZR 60/08

Sachverhalt: Die beklagte Hamburger Maklerfirma bietet ein Grundstück zum Kauf an. Die Maklerfirma gehört zu 100 % einer Bank. Diese Bank hinwiederum ist zugleich zu 94 % Gesellschafterin der Verkäuferin. Auf diese Verflechtung weist die Maklerin im Exposé hin. Mit notariellem Kaufvertrag vom 1.6.2004 wird das Grundstück an die Klägerin zu einem Kaufpreis von € 671.000,--. veräußert.

Im notariellen Kaufvertrag heißt es unter Nr. 13 wie folgt:

"1. Dieser Vertragsgegenstand wurde aufgrund eines vom Verkäufer erteilten Auftrages von der H. Projektmanagement und Consult GmbH (der Beklagten) vermarktet. Die H. Projektmanagement und Consult GmbH gehört zu 100 % der H. Bank AG, die zugleich zu 94 % Gesellschafterin der Verkäuferin ist. Die H. Projektmanagement und Consult GmbH kann deshalb eine Maklertätigkeit im Sinne von § 652 BGB nicht erbringen. In Kenntnis der die Verflechtung begründenden rechtlichen und tatsächlichen Umstände besteht Einvernehmen, dass die H. Projektmanagement und Consult GmbH für Verkäufer und Käufer tätig werden durfte. Der Käufer übernimmt hiermit die vom Verkäufer an die H. Projektmanagement und Consult GmbH zu zahlende Provision in Höhe von € 40.260,00.

2. Der Käufer verspricht dem Verkäufer und der H. Projektmanagement und Consult GmbH, diese Provision an die H. Projektmanagement und Consult GmbH zu zahlen, die hiermit einen selbständig begründeten und direkten Zahlungsanspruch gegenüber dem Käufer erhält (abstraktes Schuldversprechen). Der Anspruch ist mit Abschluss dieses Vertrages fällig. Die Provision ist vom Käufer spätestens 10 Tage nach Rechnungseingang direkt an die H. Projektmanagement und Consult GmbH auf deren Konto Nr. 299 248 000 bei der H. Bank AG (BLZ 210 500 00) zu zahlen.

3. Der Notar hat die Vertragsparteien darüber belehrt, dass die Regelung über die vorstehende Provision nicht beurkundungswürdig ist und dass Mehrkosten durch die notarielle Beurkundung der Vereinbarung über die Provision entstehen. Die Vertragsparteien wünschen dennoch die Beurkundung der vorstehenden Vereinbarung betr. die Provision."


Der Maklerkunde, der nach Abschluss des Kaufvertrages die in Rechnung gestellte Provision von € 40.260,-- zahlt, verlangt diese zu einem späteren Zeitpunkt von der Maklerin zurück. Er macht geltend, die Maklerfirma könne aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit der Verkäuferin keine Maklerprovision verdienen. Bei Nr. 13 des Kaufvertrages handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die zur Zahlung einer erfolgsunabhängigen Provision verpflichte. Eine solche könne jedoch nur in einer Individualvereinbarung wirksam versprochen werden.

Der Käufer erklärt die Anfechtung des Kaufvertrages und verweigert die Zahlung der geforderten Provision. Der Makler erklärt, dass er den Käufer vor der Beurkundung deutlich auf die in der Bezugsurkunde enthaltene Rechnung über Schwammbeseitigung hingewiesen habe.

Das LG Hamburg hat den Käufer antragsgemäß zur Zahlung der Provision verurteilt. Die Berufung des Käufers weist das Hanseatische Oberlandesgericht zurück.

Entscheidung: Der BGH weist den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch zurück: Rechtsgrund für die Zahlung sei Nr. 13 des notariellen Kaufvertrags. Dabei handele es sich um eine wirksame Allgemeine Geschäftsbedingung. Mit der Klausel sei die Klägerin verpflichtet worden, die der Beklagten seitens des Verkäufers geschuldete Maklerprovision zu übernehmen. Es handele sich nicht um eine Klausel zur Bestimmung des Inhalts eines zwischen der Maklerin und dem Käufer geschlossenen Maklervertrages. Vielmehr gehe es bei Nr. 13 um den zwischen der Käuferin und dem Verkäufer geschlossenen Grundstückskaufvertrag. Auch bei einer Verflechtung der Maklerin mit dem Verkäufer könne, wie der BGH ausführt, eine Provision wirksam vereinbart werden, und zwar auch innerhalb des vermittelten Kaufvertrages als Vertrag zu Gunsten Dritter, § 328 BGB. Dies komme insbesondere in Betracht, wenn dem Käufer die tatsächlichen Umstände bekannt seien, die einer echten Maklerleistung im Sinne des § 652 BGB entgegenstehen.

Im Einzelnen sei daher auszulegen, welchen rechtlichen Charakter die Provisionsvereinbarung habe: Im vorliegenden Fall sprechen alle Umstände dafür, dass es sich bei Nr. 13 des Grundstückskaufvertrages um die Vereinbarung eines verschleierten Kaufpreisbestandteils handele. So habe sich die Klägerin mit der Klausel verpflichtet, die der Maklerin seitens des Verkäufers geschuldete Maklerprovision zu übernehmen, nicht jedoch eine Zahlung für ihr gegenüber geleistete Maklerdienste zu erbringen. Dabei war dem Käufer die Verflechtung zwischen Maklerin und Verkäufer bekannt. Von dieser Prämisse ausgehend, könne der Verkäufer den Kaufvertrag dahin ausgestaltet, dass der Käufer einen Teil des für den Kauf anfallenden Gesamtaufwands direkt an den für den Verkäufer tätigen Makler zahlt.

Fazit: Das Urteil des BGH betrifft eine eher selten vorkommende Ausgestaltung des § 328 BGB. Übernimmt nämlich der Käufer im notariellen Kaufvertrag eine vom Verkäufer zu zahlende Maklerprovision, ist die Provisionszahlung als Teil der Gesamtaufwendungen für die Immobilie Grunderwerbssteuer erhöhend.

Das Urteil ist dennoch von darüber hinausgehender Bedeutung, da der BGH ausdrücklich Bezug nimmt auf seine frühere Rechtsprechung zur Verflechtung und auf seine Entscheidung vom 06.02.2003 (NJW 2003, Seite 124 ff.) verweist. In dem entschiedenen Fall war im Rahmen des § 328 BGB im notariellen Kaufvertrag dem mit dem Verkäufer verflochtenen Makler unter Hinweis auf die die Verflechtung begründenden Umstände vom Käufer die Provision versprochen worden, und zwar ohne dass eine Provisionszahlung des Verkäufers übernommen wurde. Bedenken dahingehend, dass es sich um eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handeln könne, hat der BGH nicht gesehen bzw. erörtert, sondern in seiner Entscheidung ausgeführt, dass im Rahmen der geltenden Vertragsfreiheit im Schuldrecht zwischen Makler und Käufer eine Provisionszahlung auch vereinbart werden kann, wenn eine provisionshindernde Verflechtung besteht. Dies kann auch im Rahmen des notariellen Kaufvertrages als Vertrag zu Gunsten Dritter erfolgen. Kennt der Kunde die die Verflechtung begründenden Umstände, kann der Käufer sich darüber schlüssig werden, ob es ihm auf eine echte Maklerleistung ankommt oder ob er sich unabhängig hiervon zur Zahlung einer Provision bereit findet und dies im notariellen Kaufvertrag verspricht.

Rechtsanwaltin Ricarda Breiholdt, Hamburg
Fachanwältin für Miet- und WEG-Recht
Breiholdt & Voscherau Immobilienanwälte




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