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Breiholdt Voscherau
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Vollmacht (PDF)



Keine Verwirkung des Provisionsanspruches, wenn der bei der
Beurkundung des Kauvertrages anwesende Makler, der vor der
Beurkundung den Käufer auf Schwammbefall hingewiesen hat,
dies bei der Beurkundung nicht noch einmal wiederholt


HansOLG Hamburg, 28.08.2008 - 6 U 47/08 -

Sachverhalt: Ein Kaufvertrag, der vom Makler vermittelt ist, enthält die Zusicherung des Verkäufers, ihm sei von gegenwärtigem oder früherem Schwammbefall nichts bekannt. Bei der Beurkundung ist der vermittelnde Makler zugegen. Im Kaufvertrag heißt es, dass bei der Beurkundung die beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde vorgelegen und voll inhaltlich bekannt sei. Bei der Bezugsurkunde handelt es sich um ein umfangreiches Konvolut von Rechnungen. Am Ende der Bezugsurkunde befindet sich die Rechnung eines Schwammbeseitigungsunternehmens über € 174,00. Der Kaufvertrag wird im Beisein des Maklers und der Kaufvertragsparteien verlesen, ohne dass weder der Makler noch der Verkäufer bei der Zusicherung des Verkäufers, ihm sei vom Schwammbefall nichts bekannt, auf die Rechnung des Schwammbeseitigungsunternehmens hinweisen.

Der Käufer erklärt die Anfechtung des Kaufvertrages und verweigert die Zahlung der geforderten Provision. Der Makler erklärt, dass er den Käufer vor der Beurkundung deutlich auf die in der Bezugsurkunde enthaltene Rechnung über Schwammbeseitigung hingewiesen habe.

Das LG Hamburg hat den Käufer antragsgemäß zur Zahlung der Provision verurteilt. Die Berufung des Käufers weist das Hanseatische Oberlandesgericht zurück.

Entscheidung: Das HansOLG bejaht ungeachtet der Tatsache, dass die Bezugsurkunde im Beurkundungstermin vorlag, die Verpflichtung des Maklers, den Käufer gesondert auf die Rechnung hinzuweisen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Rechnung nur einen Brutto-Betrag von € 174,00 ausweise und es sich offensichtlich um einen lokal begrenzten und zudem beseitigten Bagatellschaden handele. Bei der Bedeutung, die der Reizbegriff "Schwamm" im Immobiliengeschäft habe, müsse dies vielmehr ausdrücklich offen gelegt werden. Der Makler sei, wie die Beweisaufnahme jedoch ergeben habe, dieser Verpflichtung nachgekommen. Die Mitarbeiterin des Maklers habe als Zeugin glaubhaft ausgesagt, dass sie den Käufer vor der Beurkundung telefonisch informiert habe dahin gehend, dass eine Rechnung über Porenschwamm vorliege und diese auch Gegenstand der Bezugsurkunde sei. Die Bezugsurkunde habe sie sodann komplett kopiert und vor dem Notartermin der Sekretärin des Verkäufers mit weiteren Unterlagen übergeben. Bei der Beurkundung habe sie nicht - nochmals - auf die Rechnung hingewiesen, weil der Notar selbst den Kaufvertrag und die Bezugsurkunde gefertigt und ihr erklärt habe, dass im Kaufvertrag nur die allgemeinen Dinge geregelt seien, die Details hingegen in der Bezugsurkunde.

Konsequenz für die Praxis: Bei schwerwiegenden Treuepflichtverletzungen des Maklers kann ein Provisionsverlust in Betracht kommen. Die Rechtsprechung kommt, wenn dem Makler subjektiv eine besondere Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen ist, entsprechend § 654 BGB zu dem Ergebnis, dass die Provision verwirkt ist. Zu den besonderen Treueverpflichtungen des Maklers gehört die Aufklärungsverpflichtung. Sind dem Makler Umstände des Objektes bekannt, die für den Käufer von Bedeutung sind bzw. sein können, muss er diese offenbaren. Dazu gehört auch die Unterrichtung über Schwammbefall. Das HansOLG bezeichnet den Schwammbefall als Reizbegriff im Immobiliengeschäft. Es kommt deshalb auch nicht auf die Größe oder die Belegenheit des Schwamms an. Auszugehen ist vielmehr davon, dass Schwammbefall - und zwar auch beseitigter - in jedem Fall offen zu legen ist. Dies hatte vorliegend der Makler getan, wie die Beweisaufnahme bestätigte. Zwar gilt grundsätzlich, dass den Maklerkunden die Darlegungs- und Beweislast trifft, wenn er Verwirkung geltend macht. Ist aber dem Makler bekannt, dass Erklärungen im Kaufvertrag, bei dessen Beurkundung er zugegen ist, nicht zutreffend sind, muss er dartun und unter Beweis stellen, dass er den Käufer - zuvor - unterrichtet habe. Dem Makler ist dabei stets zu empfehlen, schriftlich ggf. unter Zeugen seine Aufklärungsverpflichtung in solchen Fällen wahrzunehmen. Ist er bei der Beurkundung zugegen, kann es aus Beweissicherungsgründen für ihn von Vorteil sein, Unrichtigkeiten im notariellen Kaufvertrag anzusprechen.

Rechtsanwaltin Ricarda Breiholdt, Hamburg
Fachanwältin für Miet- und WEG-Recht
Breiholdt & Voscherau Immobilienanwälte




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