DIE KANZLEI  | UNSERE RECHTSGEBIETE  | PUBLIKATION  | SEMINARANGEBOTE  | KONTAKT

newsletter
  Impressum

>> Nach oben
<< Zurück zu Publikation
Drucken Druckversion


Breiholdt Voscherau
Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
Büschstrasse 12
Steinwayhaus Ecke Colonnaden 29
20354 Hamburg

Telefon: +49 (0) 40 8222 618 0
Fax: +49 (0) 40 8222 618 18
E-Mail: Elektronische Visitenkarte

Vollmacht (PDF)



Zur üblichen Höhe von Innenprovisionen und zur Aufklärungspflicht bei Vereinbarung von Innenprovisionen

Innenprovisionen im Immobilienbereich sind Vergütungen, die der Verkäufer/Bauträger einem Vermittler für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Käufer zahlt. Dabei zeigt das Marktgeschehen, dass gerade beim Käufer von Immobilien zur Eigennutzung, Vermietung oder als Kapitalanlage Irritationen entstehen, wenn er - nachträglich - erfährt, dass und in welcher Höhe Innenprovisionen geflossen sind.

Zu unterscheiden ist zwischen
a) der Innenprovision, die an den Makler im Falle der Vermittlung eines Verkaufs- oder Vermietungsvertrages eines Einfamilienhauses, Gewerberaums etc. gezahlt wird.
So wird zum Beispiel bei dem üblichen Verkauf eines Hauses durch den Makler im Rahmen des Maklervertrages häufig zwischen dem Makler und Verkäufer eine Innenprovision vereinbart, die bei Erfolg an den Makler zu zahlen ist. In verschiedenen Bundesländern entspricht es der Ortsüblichkeit, dass nicht nur der Käufer, sondern auch der Verkäufer Provision zahlt. Dabei bewegt sich die Höhe der insgesamt vom Verkäufer und Käufer zu zahlenden Provision in einem Bereich von 6 bis 7 % des Kaufpreises.
Es können aber, soweit die Provisionshöhe nicht wucherisch oder sittenwidrig ist, auch höhere Provisionen vereinbart werden, die über dem ortsüblichen Durchschnitt liegen.

Nach Auffassung des OLG Hamm (Az. 22 U 62/01) kann eine Innenprovision von 9 % vereinbart werden, das OLG Hamm verlangt auch nicht, dass der Käufer hierüber aufgeklärt wird.
Hingegen ist jedoch eine Provision, die das Fünffache des Üblichen ausmacht, nach der Rechtsprechung des BGH aus dem Jahre 1976 sittenwidrig. In einem weiteren Rechtsstreit um eine Übererlösklausel - ein über einem festgelegten Kaufpreis hinausgehender Betrag soll dem Makler zugute kommen - hat der BGH bei einer Verkäuferprovision, die mehr als das Achtfache der einfachen (üblichen) Verkaufsprovision betrug, die Sittenwidrigkeit bejaht (BGH, Az. IV ZR 35/93). Auch wenn entsprechend der Entscheidung des OLG Hamm grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Erwerber über eine Innenprovision in Höhe von 9 % des Verkaufspreises nicht aufgeklärt werden muss, ist im Hinblick auf die durchaus unterschiedliche Rechtsprechung dem Makler zu empfehlen, den Käufer über die Zahlung einer Innenprovision zu unterrichten. Auch bei den Verkaufsfällen des täglichen Lebens, wie Einfamilienhäuser, Eigentumswohnungen zur eigenen Nutzung etc., gibt es eine Rechtsprechung, die bei einer Doppeltätigkeit des Maklers, d.h. wenn der Makler auch für die Käuferseite tätig wird, besondere Aufklärungspflichten hinsichtlich der Vereinbarung einer Innenprovision bejaht (OLG Naumburg, Az. 6 U 109/95).

Und
b) der Innenprovision, die bei der Vermittlung von Eigentumswohnungen/Beteiligungen an Immobilienfonds als Kapitalanlage gezahlt werden sollen.
Handelt es sich bei dem Wohnungsverkauf um Objekte zur Kapitalanlage, die über Vertriebsorganisationen und/oder Makler vermarktet werden, sind die Innenprovisionen häufig beachtlich hoch. Dabei ist von den Gerichten zu prüfen, ob diese Innenprovisionen wucherisch sind, bzw. wenn dies nicht der Fall ist, ob dennoch der Verkäufer bzw. der Vermittler den Käufer über die - Höhe der - Innenprovision aufzuklären hat.
Für den BGH kommt es bei der Frage, ob eine Provisionshöhe sittenwidrig ist, darauf an, welche Höhe üblicherweise vereinbart und gezahlt wird. Eine Innenprovision bei dem Vertrieb von Eigentumswohnungen als steuerbegünstigte Kapitalanlage in Höhe von 30 % hat der BGH (Az. III ZR 184/02) nicht per se als sittenwidrig angesehen, sondern den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückgewiesen, mit dem Hinweis, dass aufzuklären sei, ob, wie der Verkäufer behauptet, eine Innenprovision in Höhe von 30 % im Bereich steuerbegünstigter Kapitalanlagen üblich sei und auf dem Markt gezahlt werde. Der BGH weist in seiner Entscheidung darauf hin, dass im wissenschaftlichen Schrifttum angeführt werde, dass Vertriebskosten, wozu vorliegend sowohl die Vermittlung des Kaufvertrages sowie der Nachweis der Finanzierung gemäß den Anforderungen des finanzierenden Bankinstitutes gehörte, nicht schematisch einer Provision von 3 % gegenüber gestellt werden dürfe. Es sei auch nicht ohne weiteres anzunehmen, dass die Immobilie ohne Einschaltung eines solchen Vertriebs um die entsprechenden Beträge billiger würde.

In einer späteren Entscheidung vom 28.07.2005 (Az.: III ZR 290/04) hatte der Käufer sich an einem Bauträgermodell beteiligt. Dem Käufer war eine Wohnungseinheit aufgrund eines Prospektes angeboten, der den kalkulierten Gesamtaufwand mit DM 105.540,00 nebst 3 % Vermittlungsprovision auswies. Nicht angegeben war im Prospekt, dass an dem von der Verkäuferin eingeschalteten Makler eine Innenprovision in Höhe von 18,4 % zu zahlen war. Diese Innenprovision, die in dem Gesamtaufwand einkalkuliert war, war dem Käufer verschwiegen worden.
Im Vertriebsverkauf war vorgesehen, dass der Kaufvertrag über einen von dem Käufer zu bevollmächtigenden Abwicklungsbevollmächtigten abzuschließen sei. Dieser Abschlussbevollmächtigte/Geschäftsbesorger sollte umfassend für den Käufer tätig werden. Auch dieser Abwicklungsbevollmächtigte verschwieg die zu zahlende Innenprovision.
In seiner Entscheidung geht der BGH nicht auf eine eventuelle Sittenwidrigkeit der Provision in Höhe von 18,4 % ein. Er weist aber darauf hin, dass es sich bei der verborgenen Innenprovision in Höhe von 18,4 % um einen Umstand handelt, der den Zweck des Erwerbs - und des auf dessen Vollzug gerichteten Geschäftsbesorgungs-vertrages -zwischen den Parteien gefährde, da die Innenprovision den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu stellen geeignet sei. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen könne die Existenz und die Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellt, erheblichen nachteiligen Einfluss auf die Werthaltigkeit des Objektes und die Rentabilität der Anlage haben. Dies gelte insbesondere, wenn die im Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt werde, mit einkalkulierte Provision eine überdurchschnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht zu rechnen hat. Der Anlagevermittler habe ihn deshalb auf diese Innenprovision hinzuweisen. Der BGH sieht die kritische Grenze für eine solche Provision bei 15 %. Diese werde hier um mehr als ein Fünftel überschritten.

In seiner Entscheidung hält der BGH den für den Käufer tätigen Geschäftsbesorger, der von der Innenprovision wusste, für verpflichtet, den Käufer hierüber aufzuklären. Diese Aufklärung treffe den nach dem Angebotsprospekt einzusetzenden Geschäftsbesorger nicht erst dann, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage führe, dass sie an Sittenwidrigkeit grenze. Da der Geschäftsbesorger die Interessen des Anlegers wahrzunehmen habe, begründe dies vielmehr eine gesteigerte Treue- und Hinweispflicht. Dies gilt insbesondere deshalb, weil vorliegend dem Anleger das Objekt mittels eines Prospektes vorgestellt wurde, aus dem sich die verborgene Innenprovision nicht ergab.

Soweit in dieser Entscheidung der BGH den vom Verkäufer eingeschalteten Geschäftsbesorger als verpflichtet ansieht, die Höhe der Innenprovision dem Käufer zu offenbaren, gilt diese Verpflichtung konsequenterweise auch für den Verkäufer, soweit auf die Einschaltung eines Geschäftsbesorgers verzichtet wird.

Fazit:

Insbesondere dann, wenn dem Erwerber vorgespiegelt wird, dass es sich um eine günstige Kaufgelegenheit handelt, muss, wenn eine Innenprovision den wirtschaftlichen Sinn der Geldanlage in Frage stellen kann, der Erwerber auf die Innenprovision hingewiesen werden. Dies sollte tunlichst bereits im Prospekt erfolgen.

Ob und wann eine Innenprovision den Tatbestand des Wuchers erfüllt und damit unter Umständen den gesamten Erwerbsvertrag nichtig machen kann, hängt davon ab, ob eine Innenprovision üblicherweise in der Höhe für bestimmte Erwerbsvorgänge gezahlt wird und ob und welche weiteren Dienstleistungen in der Innenprovision/Vertriebsprovision enthalten sind. Hierzu zählen beispielsweise die gesamten Vertriebskosten und der Nachweis der Finanzierung entsprechend den Anforderungen der finanzierenden Bankinstitute.

Kein großes Federlesen oder gar Differenzierungen wie die Kollegen von den Zivilsenaten machte der 1. Strafsenat des BGH (Az. 1 StR 379/05) mit einem Initiator, der eine Vereinbarung mit der Vertriebsfirma abschlossen hatte, wonach diese 10 % des jeweiligen Zeichnungsvolumens - immerhin 1,2 Mio DM - als Innenprovision erhalten sollte. Im Fonds-Prospekt war diese Provision, wie aber auch weitere, das Anlagekapital schmälernde Kosten nicht erwähnt. Täuschung von Anlegern, befand der BGH, wenn bei einer ansonsten detaillierten Aufschlüsselung von Kosten im Verkaufsprospekt kein Hinweis über Bestehen und Höhe u.a. von Innenprovisionen erteilt wird. Er verwarf die Revision gegen das Urteil des Landgerichts, mit dem der Initiator unter anderem wegen Betruges verurteilt worden war.

Rechtsanwaltin Ricarda Breiholdt, Hamburg
Breiholdt & Voscherau Immobilienanwälte




   HOME | DIE KANZLEI | UNSERE RECHTSGEBIETE | AKTUELL | SEMINARANGEBOTE | KONTAKT | IMPRESSUM