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Breiholdt Voscherau
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Was der Makler wissen muss (IVD Jahrbuch 2006)

Makler haften für unrichtige Angaben; auch für die ihrer Auftraggeber (frei nach BGH, Urteil vom 22.9.2005 - III ZR 295/04 - und BGH, Urteil vom 14.12.2000 - III ZR 3/00 -)

Darüber, ob die titelgebende Metapher weiterhin Gültigkeit besitzt, mögen die beiden kürzlich obergerichtlich entschiedenen Fälle aus dem Makler- und Grundstückskaufvertragsrecht Aufschluss geben.

Ein Grundstücksmakler, dessen Tätigkeit zum Abschluss eines Kaufvertrages geführt hat, ist im Regelfall schon ein glücklicher Mann. Besonders glücklich aber sollte er sein, wenn der notarielle Grundstückskaufvertrag eine Klausel enthält, welche ihm einen direkten Anspruch gegen den Käufer zusichert. Eine solche Klausel macht den Kaufvertrag zu einem Vertrag zu gunsten Dritter. Der Makler erlangt einen Zahlungsanspruch, ohne mit dem Käufer überhaupt einen Vertrag geschlossen zu haben und gewinnt so einen Schuldner hinzu, denn sein Auftraggeber, der Verkäufer, ist ihm selbstverständlich ebenfalls -dann gesamtschuldnerisch mit dem Käufer- zur Zahlung verpflichtet. Diese mit so vielen rechtlichen Vorteilen für den Makler gesegnete Situation kann sich jedoch auch einmal in das Gegenteil verkehren.

So geschehen im vorliegenden Fall. Der Beklagte hatte von einem Ehepaar den Auftrag erhalten, einen Käufer für dessen Jugendstilvilla zu finden. Der Makler tat dies erfolgreich und war sodann bei der Beurkundung des ihm bekannten Vertragswerkes zugegen. Der Vertrag enthielt einen Gewährleistungsausschluss und die Versicherung, dem Verkäufer sei vom Vorhandensein geheimer Mängel wie z.B. Schwamm oder Holzbock nichts bekannt. Sowohl Verkäufer als auch Makler wusste jedoch, dass das Haus seit etlichen Jahren unter einem erheblichen Hausbockbefall litt. Auch war eine Klausel Kaufvertragsbestandteil, welche wie folgt lautete: "Der Vertrag ist auf Nachweis des Beklagten zustande gekommen. Der Käufer hält den Verkäufer von der Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage frei und verpflichtet sich deshalb, an den Makler eine Provision in Höhe von 5,5% des Kaufpreises zuzüglich 15% Mehrwertsteuer zu zahlen. In der Folge zahlten die Kläger an den

Beklagten eine Summe von 101.200 DM . Nachdem die Kläger den starken Hausbockbefall bemerkt hatten, nahmen sie nicht nur die Verkäufer auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks in Anspruch, sondern verlangten von dem Beklagten auch Rückzahlung des Maklerlohns. Das Gericht entschied im Sinne der Kläger, und zwar mit folgender rechtlicher Begründung:

Anspruchsgrundlage sei in diesem Fall das gewohnheitsrechtlich verfestigte Rechtsinstitut der culpa in contrahendo(mittlerweile: § 311 Abs. 2 BGB). Dieses setzt grundsätzlich das Vorliegen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses voraus. Problematisch in diesem Fall ist dabei, dass zwischen Kläger und Beklagtem niemals ein Vertrag geschlossen worden ist, sondern beide Parteien lediglich eine vertragliche Beziehung zu dem Verkäufer eingegangen waren. Der Makler als begünstigter Dritter des Kaufvertrages, erwirbt nach ständiger BGH-Rechtsprechung lediglich ein abgespaltenes Forderungsrecht. Wie aber ist ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis denkbar, ohne dass überhaupt ein Vertrag zwischen den Parteien dieses Verhältnisses geplant ist? Aus der Berechtigung, welche dem Makler aus dem Vertrag zu gunsten Dritter erwächst, sollen ihm nach Auffassung des Gerichts auch korrespondierende Sorgfaltspflichten entstehen, welche für ein Vertrauensverhältnis im Sinne der culpa in contrahendo ausreichend sind. Fraglich sei nur, ob auch die Information des Käufers über versteckte Sachmängel unter diese Sorgfaltspflichten fielen. Dagegen spreche, dass dies eine typische Schuldnerpflicht sei, welche beispielsweise einem Doppelmakler zukomme, der sich in einem allseitigen Schuldverhältnis mit den Parteien des Kaufvertrages befinde. Eine solche Doppelmaklereigenschaft entstehe aber nicht durch die Klausel in dem Kaufvertrag, welche die Courtageverbindlichkeit des Verkäufers auf den Käufers überwälze. Denn gegenüber dem Käufer sei der Makler nicht Schuldner, sondern lediglich Gläubiger.

Trotz dieser rechtsdogmatischen Bedenken sei es jedoch gerechtfertigt, einem Makler, welcher ihm bekannte Mängel arglistig verschweigt, und auf diesem Wege wesentlich zum Entstehen seines Provisionsanspruchs beiträgt, eine Rückzahlungspflicht aufzubürden.

Für die Praxis ist den Grundstücksmaklern daher zu empfehlen, in Fällen, in denen der Verkäufer seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Makler durch eine Vertragsklausel zu gunsten Dritter auf den Käufer überwälzt, den Kaufvertrag genau auf eventuell darin enthaltene Täuschungsregelungen zu überprüfen und gegebenenfalls den Käufer über die inhaltlichen Mängel des Vertragswerks zu informieren.

Eine weitere höchstgerichtlich festgestellte Provisionsrückzahlungspflicht eines Maklers ist hingegen nicht uneingeschränkt positiv zu beurteilen:

So entschied der BGH in einem schon etwas länger zurückliegenden Urteil, die Unwirksamkeit des Hauptvertrages aufgrund einer Wandelung(Anm. d. Verfassers: Das Rechtsinstitut der Wandelung existiert seit 2002 nicht mehr; an seine Stelle ist der Rücktritt getreten) des Kaufvertrages durch den Käufer lasse zumindest dann den Provisionsanspruch des Maklers nachträglich entfallen, wenn der Käufer den Vertrag auch durch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB hätte zu Fall bringen können.

In dem in Rede stehenden Fall hatten die Kläger ein Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM erworben und dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM gezahlt. Mit der Behauptung, das erworbene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungsklage. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begründung aus, die Statik des Hauses sei derart unzureichend, dass Einsturzgefahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwiegen. Der Makler befand sich in Unkenntnis des mangelhaften Zustandes des Gebäudes.

Sodann nahmen die Käufer die Beklagte sowohl auf Rückzahlung der Maklerprovision als auch auf Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen die Klage ab. Der BGH befand jedoch, den Käufern stehe die Rückzahlung der Maklerprovision in Höhe von 6.382,50 DM zu.

Zur Begründung führte das Gericht aus, die Kläger könnten sich auf einen Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S.1 BGB auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung berufen. Dies verhalte sich deshalb so, weil die Zahlungspflicht der Käufer nachträglich entfallen sei. § 652 Abs. 1 BGB mache das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur von der Gültigkeit des Hauptvertrags, nicht aber von dessen Ausführung abhängig. Umstände, die einem wirksamen Abschluss des Hauptvertrags entgegenstünden oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen ließen, so wie Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung schlössen eine Provisionspflicht aus. Umstände, welche ohne eine im Vertragsschluss selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag für die Zukunft beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), ließen den Provisionsanspruch nach einhelliger Rechtsprechung regelmäßig unberührt (für viele BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - ). Eine solche nachträgliche ex-nunc-Beseitigung der Leistungspflichten liege auch in dem Institut der Wandelung.

Soweit die nachvollziehbare Argumentation des Gerichts. Ein Vertrag, der angefochten wird und deshalb als von Anfang an nichtig angesehen wird, kann keinen Courtageanspruch des Maklers auslösen, denn ein Vertragsschluss ist eben gerade unabdingbare Voraussetzung für das Entstehen eines solchen Anspruchs. Anders stellt sich das Ganze jedoch dar, wenn sich eine Vertragspartei im Nachhinein mit Wirkung für die Zukunft von ihren vertraglichen Verpflichtungen löst. Dies dürfte nach gesundem Gerechtigkeitsempfinden nicht zu Lasten des Maklers gehen.

Das Gericht ist hier jedoch anderer Ansicht. In Konstellationen, in welchen dem Käufer zugleich ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung zustehe, sei es für den Makler ein rein zufälliges Ereignis, ob der Käufer von diesem Anfechtungsrecht Gebrauch mache oder aber von seinem Wandelungsrecht. Aufgrund dieser Zufälligkeit solle der Makler nicht von der Wahl des Käufers profitieren. Einzige Voraussetzung sei, dass die einjährige Gewährleistungsfrist des § 124 BGB noch laufe. Diese Sichtweise des Gerichts lässt jedoch außer Acht, dass der Käufer bei seiner Wahl eben auch die Möglichkeit hat, den Verlust des Provisionsrückzahlungsanspruchs bei Geltendmachung der Wandelung bzw. nach aktuellem Recht des Rücktritts einzukalkulieren. Das Gericht führt zwar aus, die Entscheidung des Käufers hänge weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen ab. Es zieht daraus aber nicht die richtigen Folgerungen, sondern lässt zu, dass dem Käufer die Vorteile der Wandelung gegenüber einer Rückabwicklung des Kaufvertrages nach Bereicherungsrecht bei Anfechtung zugute kommen, ohne aber gleichzeitig die ihm daraus im Rechtsverhältnis zu dem Makler entstehenden Nachteile in Kauf nehmen zu müssen. Überdies ist das Ergebnis des BGH dogmatisch schwer begründbar; es entspringt vielmehr einer reinen Interessenabwägung, leider zu Lasten des Maklers.

Ehrlich währt am Längsten- dieser schöne Sinnspruch hat sich in diesem Fall leider nicht bewährt. Denn gleich, ob der Makler Kenntnis von den Mängeln hatte oder nicht, seines Provisionsanspruchs wäre er in beiden Fällen verlustig gegangen.

Dr. Carl Christian Voscherau
Breiholdt & Voscherau Immobilienanwälte




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